Aborto

Pessoal, vamos refletir um pouco a respeito do artigo 128 do Código Penal. Diz ele:

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

        I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

        II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

O artigo traz as hipóteses em que estão autorizadas as práticas abortivas. Vamos fazer uma análise da natureza jurídica delas.

Classificar por natureza jurídica significa agrupar institutos que tenham entre si pontos coincidentes. Portanto, deve-se levar em conta mais o seu conteúdo e menos a sua forma.

Pois bem, em relação ao inciso I, aborto necessário, praticamente não há divergência. Trata-se, como se pode ver, de causa de exclusão da ilicitude, na modalidade estado de necessidade. Sacrifica-se a vida intrauterina para se preservar a vida da mãe.

No entanto, quanto à natureza jurídica do inciso II, há diversos entendimentos.

Tem prevalecido que o inciso II também se trata de causa de exclusão da ilicitude, na modalidade de exercício regular do direito. Os adeptos desta corrente dizem que a lei foi clara ao dispor que não se pune o aborto (causa objetiva) e não o médico (causa subjetiva). Como a exclusão recai sobre o crime e não sobre a pessoa, fica evidente, segundo este pensamento, que fica excluída a ilicitude do fato. Vejam que é uma interpretação estritamente literal da lei.

Um segundo entendimento diz que há, na verdade, ausência de fato típico. Fundamentam de duas formas:

Primeiro: o fato seria atípico considerando-se a tipicidade conglobante (Zaffaroni). A tipicidade conglobante se compõe da tipicidade formal (adequação do fato ao tipo penal) e da tipicidade material (adequação do fato como contrário ao ordenamento jurídico considerado como um todo). Assim, apesar se enquadrar na norma, o aborto sentimental estaria autorizado pelo ordenamento jurídico, o que lhe retira a tipicidade material.

Segundo: o fato seria atípico considerando-se a imputação objetiva. Como já foi abordado neste blog, a imputação objetiva opera no campo do nexo causal. Ausente a imputação objetiva não há nexo causal entre a conduta e o resultado, deixando de existir, portanto, fato típico. Observem que para haver imputação objetiva a conduta do agente deve criar um risco proibido para o bem jurídico protegido. O aborto sentimental cria um risco permitido pelo ordenamento jurídico, o que retira a imputação objetiva.

Para uma terceira corrente há exclusão da culpabilidade, na modalidade de inexigibilidade de conduta diversa. Como se sabe, culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que se faz sobre a conduta ilícita do agente. Não há como se exigir da gestante, vítima de estupro, e do médico, conduta diversa do aborto.

Entendo ser a terceira corrente mais técnica e acertada, pois procura classificar o instituto não pela sua forma, mas pelas suas características.

Vale ressaltar que é a terceira corrente que fundamenta o aborto eugênico (feto anencéfalo).

Aos estudos.

Longa manus

Pessoal, dia deste, acompanhando uma revisão de processo penal feito pelo meu amigo @JeffersonSB_, através do Twitter, percebi que foi levantada uma questão interessante.

O assunto era a remessa dos autos de inquérito policial ao Procurador-Geral de Justiça para fins do artigo 28 do CPP.

Como se sabe, o Juiz, ao discordar da promoção de arquivamento de inquérito policial feia pelo Promotor de Justiça, deverá remeter os autos ao Procurador-Geral de Justiça, que poderá ele próprio oferecer denúncia, designar outro Promotor para oferecê-la ou insistir no arquivamento, caso em que o Juiz estará obrigado a arquivar.

Surge então a primeira indagação: caso o Procurador-Geral de Justiça designe outro Promotor para fazer a denúncia, este é obrigado a oferecê-la? Respeitando-se entendimentos contrário, tem prevalecido que sim.

Agora, a segunda indagação: esta obrigatoriedade do oferecimento da denúncia não fere a independência funcional do Promotor? Entendemos que não. Explica-se:

A independência funcional, garantia do membro do Ministério Público (assim como do Judiciário), se revela pela liberdade de convicção, amparada em lei, acerca do fato sob análise.

Só há de se falar em convicção sobre um fato, com a consequente independência funcional para analisá-lo, quando o órgão possuir atribuição (ou competência, no caso dos Juízes) para apreciar a questão.

Vejamos: inquérito policial é remetido para o Promotor com atribuição para apreciá-lo. Com base nos elementos dos autos, o Promotor decide promover o arquivamento. Quando o juiz, ao discordar do arquivamento, remete os autos ao Procurador-Geral de Justiça, ocorre a mudança da atribuição para apreciação do caso do Promotor originário para o Procurador-Geral de Justiça. Assim, este passa a ser o órgão com atribuição para análise do caso.

No momento em que o Procurador-Geral de Justiça designa outro Promotor para oferecer denúncia não se estará mudando novamente a atribuição, mas tão-somente se outorgando a tarefa de oferecê-la. A atribuição continua sendo do Procurador-Geral de Justiça.

Dessa forma, a obrigatoriedade do Promotor em oferecer a denúncia não fere sua independência funcional pelo simples motivo de que não é facultado a ele formar sua convicção, pois não é o órgão com atribuição para tanto. Funciona ele como longa manus (extensão) do Procurador-Geral de Justiça. Na verdade, é como se o Procurador-Geral de Justiça estivesse oferecendo a denúncia.

Aos estudos!

Julgamento antecipado da lide

Pessoal, o Rodrigo nos trouxe a seguinte pergunta extraída da prova discursiva para Delegado de Polícia:

Avalie, justificadamente, a possibilidade de julgamento antecipado da lide no processo penal brasileiro.

Pois bem. Interessante a pergunta!

Não podemos negar que o conceito de julgamento antecipado da lide está muito bem exposto no art. 330, do CPC. Portanto, emprestemos tal conceito do ramo processual civil:

O juiz conhecerá diretamente do pedido, proferindo sentença:
        I - quando a questão de mérito for unicamente de direito, ou, sendo de direito e de fato, não houver necessidade de produzir prova em audiência;
        II - quando ocorrer a revelia (art. 319).

Por uma simples leitura do dispositivo acima notamos que somente poderemos falar em julgamento antecipado da lide quando houver decisão quanto ao mérito da questão, pois a expressão o juiz conhecerá diretamente do pedido induz que ele analisará a matéria de mérito. Doutro lado, a sentença de  extinção do processo sem julgamento do mérito não analisa o pedido.

Sabemos que não há a possibilidade de aplicar os efeitos da revelia no processo penal. Com efeito, o processo ficará suspenso caso o réu, citado fictamente, não compareça ao processo ou não constitua advogado. Da mesma forma, o processo penal não dispensa a comprovação dos fatos por parte do autor no caso do réu, efetivamente citado, abandonar os atos do processo.

Mas será que poderá haver no processo penal julgamento antecipado com base na dispensa de produção de provas em audiência?

Vamos analisar o art. 395 do CPP:

A denúncia ou queixa será rejeitada quando: 
        I - for manifestamente inepta;
        II - faltar pressuposto processual ou condição para o exercício da ação penal; ou 
        III - faltar justa causa para o exercício da ação penal.

Poderia este artigo ser considerado julgamento antecipado da lide? Pelo conceito acima exposto entendemos que não. Notem que a regra trata dos casos de rejeição da denúncia ou queixa. Em todas as hipóteses não há apreciação do mérito, não havendo, portanto, julgamento antecipado. A rejeição da denúncia ou queixa, apesar de extinguir o processo, não faz coisa julgada material, podendo a ação ser novamente proposta caso preenchida as condições de admissibilidade da ação.

Vejamos, agora, o artigo logo adiante; 397 do CPP:

Após o cumprimento do disposto no art. 396-A, e parágrafos, deste Código, o juiz deverá absolver sumariamente o acusado quando verificar:
         I - a existência manifesta de causa excludente da ilicitude do fato;
        II - a existência manifesta de causa excludente da culpabilidade do agente, salvo inimputabilidade;
        III - que o fato narrado evidentemente não constitui crime; ou
        IV - extinta a punibilidade do agente.


Percebam que a redação mudou: o juiz deverá absolver sumariamente o acusado. Todas as hipóteses elencadas no artigo pressupõem análise do pedido e permitem ao juiz proferir sentença de mérito de forma antecipada. Trata-se, portanto, de hipótese de julgamento antecipado da lide.

Tal raciocínio também deve ser feito nos casos de absolvição sumária no júri (art. 415). Aqui cabe uma observação: o fato da absolvição ser proferida após audiência de instrução não lhe retira o caráter de julgamento antecipado, pois a decisão, de mérito do caso, antecipa o julgamento que seria feito pelo juiz natural da causa, que é o conselho de sentença.

Ainda nos valendo do mesmo raciocínio, podemos afirmar que as sentenças de pronúncia e impronúncia não são hipóteses de julgamento antecipado, uma vez que se tratam de decisões que não adentram no mérito da causa.

Mais um artigo merece nossa atenção. É o art. 6º da Lei 8.038/90, que trata do procedimento da ação penal nos crimes de competência originária do STF e STJ. Diz ele que, após o oferecimento da denúncia e resposta do denunciando, o relator pedirá dia para que o Tribunal delibere sobre o recebimento, a rejeição da denúncia ou da queixa, ou a improcedência da acusação, se a decisão não depender de outras provas.

De igual modo, usando nosso raciocínio sobre o conceito de julgamento antecipado, podemos afirmar que somente no caso de improcedência da acusação haverá julgamento antecipado, não incidindo tal instituto na  rejeição da denúncia ou da queixa.

Mas notem um peculiaridade: o julgamento antecipado da lide no processo penal somente é possível nos casos de absolvição do réu. Caso o decreto seja condenatório, haverá de se esgotar os meios de provas.

Aos estudos!

Mais cobradas

Pessoal, vamos dar uma relembrada em cinco pontos de direito penal muito cobrados nas provas preambulares de concursos:

1 – Arrependimento posterior (art.13,CP): que ele só cabe nos crimes cometidos sem violência ou grave ameaça à pessoa todo mundo sabe. O “x” da questão é saber se a reparação do dano ou a restituição da coisa deve ser feita até o recebimento ou oferecimento da denúncia ou da queixa. E o art. 13 diz que deve ser feita até o recebimento. Os concursos adoram explorar esta questão.

2 – O erro de tipo exclui? Aí o pessoal faz uma confusão tremenda com erro de tipo e erro de proibição... Erro de tipo: falsa percepção sobre os elementos objetivos do tipo; sempre exclui o dolo; se escusável (ou inevitável) exclui também a culpa; se inescusável (ou evitável) exclui somente o dolo, permitindo a punição na forma culposa, se houver.

Erro de proibição: falsa percepção sobre a ilicitude do fato; se escusável (ou inevitável) exclui a culpabilidade; se inescusável (ou evitável) diminui de um sexto a um terço a pena.

E as descriminantes putativas? Aí é assunto para outro post!

3 – As sentenças e as revogações: outra questão muito explorada é a relação: sentença irrecorrível/cometimento de crime e revogação dos benefícios. Vamos a elas!

Sursis - revogação obrigatória: sentença irrecorrível por crime doloso

 - revogação facultativa: sentença irrecorrível por crime culposo ou por contravenção, a pena privativa     de liberdade ou restritiva de direitos.

Livramento condicional - revogação obrigatória: sentença irrecorrível por crime cometido durante a vigência do benefício, a pena privativa de liberdade.

- revogação facultativa: sentença irrecorrível por crime ou contravenção, a pena que não seja privativa de liberdade.

Suspensão condicional do processo - revogação obrigatória: ser processado por outro crime no curso do benefício.

- revogação facultativa: ser processado por contravenção no curso do benefício.

4 – Representação e Decadência: que a perda do direito à representação, nos crimes de ação pública condicionada, e a decadência, nos crimes de ação privada, ocorrem seis meses após o conhecimento da autoria do crime, todos sabem. Mas, a representação será irretratável após o oferecimento ou recebimento da denúncia? Após o oferecimento.

5 – As regras dos concursos de crimes são levadas em consideração no cálculo da prescrição da pena? A maioria dos concurseiros tende a achar que sim. Contudo, a soma das penas no concurso material e a exasperação no concurso formal e no crime continuado não são consideradas no cálculo da prescrição. O cálculo será feito em cada crime, de forma isolada. E não pensem que isso é entendimento doutrinário ou jurisprudencial; trata-se da regra do art. 119,CP.

Aos estudos!

Nexo de causalidade

Pessoal, questão interessante foi cobrada na preambular do concurso do MP/RN de 2004:

Quanto à teoria do tipo, é correto dizer:
A ( ) a teoria da "conditio sine qua non" divide as concausas em causas próximas e
remotas, atribuindo a estas menor importância que às outras;
B ( ) a doutrina, de regra, exige nos crimes omissivos impróprios a presença de
nexo de evitabilidade, estabelecido a partir de uma projeção de probabilidade,
que deve ser próxima à certeza, quanto à superveniência do resultado
naturalístico;
C ( ) tem-se como pacífico, modernamente, que a teoria da imputação objetiva
substitui a teoria da equivalência dos antecedentes como forma de
estabelecer o nexo causal;
D ( ) os critérios de imputação objetiva de CLAUS ROXIN baseiam-se na quebra do
papel social do sujeito ativo, ao contrário do que propõe GÜNTHER JAKOBS;
E ( ) a partir da moderna teoria da imputação objetiva, desaparece a concepção de
tipo subjetivo, pois o resultado é atribuído ao agente de modo puramente
físico-objetivo.

A questão trata, basicamente, de duas teorias: equivalência dos antecedentes e imputação objetiva.

Antes de mais nada, devemos situar essas teorias: o que elas significam? Explicam o quê? Qual sua relevância?

Pois bem, sabemos que o crime é composto, ao menos, pelo fato típico e ilícito. Por sua vez, o fato típico é integrado pelos seguintes elementos: conduta (ação ou omissão humana capaz de produzir um resultado), resultado, nexo de causalidade (relação que liga a conduta ao resultado) e tipicidade (adequação do fato ao tipo penal).

E aonde poderiam se encaixar as teorias da equivalência dos antecedentes e da imputação objetiva? Se encaixam no nexo de causalidade; ou sejam, são teorias que procuram explicar quando uma conduta humana foi causa necessária e suficiente para a produção do resultado. Em outras palavras, buscam fazer a relação entre a conduta e o resultado. Convenhamos, não é tarefa fácil!

Ok, vamos direto ao ponto. Pela teoria da equivalência dos antecedentes, ou conditio sine que non, considera-se causa a ação ou omissão sem a qual o resultado não teria ocorrido; é o teor do art. 13, caput, do CP.

Uma técnica bastante usada para se determinar a causa do resultado nesta teoria é a eliminação hipotética. Por ela, eliminamos a causa e verificamos, se assim, o resultado não teria acontecido. Ex: para saber se o soco de João foi causa para a lesão praticada em Pedro, basta eliminar mentalmente o golpe para perceber se o resultado seria o mesmo.

No entanto, a teoria da equivalência dos antecedentes apresenta um problema, que é o regresso ao infinito. Veja que no exemplo acima a mãe de João, em tese, poderia ser responsabilizada pela lesão em Pedro, pois se não tivesse dado a luz a João a lesão a Pedro não se verificaria. No entanto, a responsabilidade pela causa é delimitada pela culpa e o dolo.

Com o fim de corrigir estes equívocos, foi proposta a teoria da imputação objetiva. Do acordo com Roxin, para quem a função do direito penal é atender à necessidade preventiva da pena, o resultado podo ser atribuído à conduta do autor que criou um perigo para o bem jurídico, não coberto pelo risco permitido ou contemplado pela ordem jurídica. Em outras palavras, o autor, pela sua conduta, cria um risco relevante e proibido ao bem jurídico.

Já para Jakobs, para quem a função do direito penal é fazer afirmar sua vigência – direito penal construído para o direito penal (Direito Penal Autopoiético), atribui-se o resultado à conduta que crie um risco relevante e proibido. No entanto, este risco surge quando o agente quebra seu papel social.

Por expressa disposição legal (art. 13, caput, do CP) a teoria adotada no direito penal brasileiro é a da equivalência dos antecedentes.

Um exemplo para diferenciar as duas teorias: João dispara um tiro contra Pedro, matando-o. Pela teoria da equivalência dos antecedentes, João é responsável pela morte de Pedro, pois se não tivesse atirado contra este não o teria matado. Ainda pela referida teoria, o fabricante da arma também seria, em tese, responsável pela morte de Pedro, pois se não tivesse fabricado a arma, Pedro não teria morrido. Contudo vemos que a responsabilidade do fabricante é excluída, pois sua conduta, apesar de ligada à morte de Pedro, não contou com culpa ou dolo. Entretanto, vejam que é necessário a incidência do elemento subjetivo (dolo e culpa) para aferir a responsabilidade pelo ato.

Analisemos o exemplo na ótica da imputação objetiva: João, ao disparar contra Pedro, criou um risco relevante e proibido à vida deste, portanto sua conduta é causa do resultado. O fabricante de armas, ao confeccionar a arma de fogo, não criou risco relevante ou proibido à vida de Pedro; assim, sua conduta não é causa do resultado. Notem que não é necessário invocar dolo ou culpa (elementos subjetivos) para aferir o nexo de causalidade, podendo este ser verificado apenas com o uso de elementos objetivos (daí o nome imputação objetiva). É importante frisar que nem por isso a teoria da imputação objetiva desaparece a concepção de tipo subjetivo, pois sabemos que ela diz respeito somente a um dos elementos do fato típico (nexo de causalidade).

Passemos ao complemento da explicação em razão das assertivas:

Alternativa “A”: concausas são causas concomitantes que se unem para gerar o resultado. A concausa pode ser preexistente (corte, aparentemente não fatal em hemofílico mas que, pela condição da vítima, se torna fatal), concomitante (pessoa que se desequilibra como o soco recebido, bate a cabeça no chão e morre)  ou futura (pessoa recebe um tiro e morre por infecção hospitalar). Não há grau de importância entre elas, podendo ser o resultado atribuído ao agente levando-se em conta, ao menos, a sua previsibilidade.

Alternativa “B”: Os crimes omissivos impróprios são tratados no art. 13, §2º, CP. Vejam a sua redação: A omissão é penalmente relevante quando o omitente devia e podia agir para evitar o resultado. Dessa forma, depreende-se três requisitos para a relevância da omissão: 1) O poder de agir (entendido enquanto possibilidade física de atuar por parte do omitente); 2) A evitabilidade do resultado; 3) O dever de agir.

As alternativas “C”, “D”,e “E”, já foram tratadas acima.

Com isso, alternativa “B” é a correta

Aos estudos!

Terceira velocidade

Pessoa, questão interessante foi cobrada na preambular do MP/MG de 2008:

1. Modernamente, o chamado direito penal do inimigo pode ser entendido como um direito penal de:

a) primeira velocidade.

b) garantias.

c) segunda velocidade.

d) terceira velocidade.

e) quarta geração.

Direito penal do inimigo é um assunto que tem sido cobrado amiúde pelos concursos, principalmente os do MP.

Sabe-se que o direito penal do inimigo, criado por Günther Jakobs, é uma teoria que visa a implementar um meio diferente de apuração, punição e aplicação de pena a crimes praticados por quem seja considerado inimigo.

Inimigo é aquele que, basicamente, age de forma a desestruturar o Estado. Exemplos disto são os terroristas.

Assim, de acordo com esta teoria, como o inimigo demonstra total desrespeito pelas normas do Estado, agindo de forma devastadora e imprevisível, o Estado também não precisa respeitar as normas para puni-lo.

Dessa forma, admite-se a supressão de determinados direitos, muitos deles naturais, como contraditório, ampla defesa, dignidade da pessoa humana, proibição à tortura entre outros, na apuração e punição do crime praticado pelo inimigo.

Pois bem, mas vejam a questão não se contenta em perguntar o que é o direito penal do inimigo, mas cobra conhecimentos muito específicos, relacionado à classificação do tema na doutrina.

O professor Jesús-María Silva Sánchez, Catedrático da Universidade Pompeu Fabra, em Barcelona, desenvolveu uma teoria em que classifica o direito penal em velocidades.

Segundo a teoria do professor Silva Sánchez, o direito penal de primeira velocidade abrangeria os crimes em que fossem cominadas penas mais graves, necessitando uma incidência maior de garantias processuais (contraditório e ampla defesa), o que tornaria o processo mais lento; por isso primeira velocidade.

Vejam, por exemplo, o processo de um crime doloso contra a vida, em que o procedimento se divide em duas fases e há uma maior preocupação com as garantias processuais (tanto que no plenário do júri a defesa não é ampla, mas plena!), o que torna mais demorado o seu desenrolar.

Por sua vez, o direito penal de segunda velocidade abarcaria crimes menos graves, dispensando tratamento mais célere ao procedimento e suprimindo algumas garantias. Notem o exemplo dos crimes de menor potencial ofensivos sujeitos ao procedimento da lei 9.099/95.

No entanto, o direito penal do inimigo se encaixa na terceira velocidade, uma vez que o processo de crimes desta natureza apresenta enorme celeridade (pois há interesse em se punir o inimigo o mais rápido possível) e supressão de tantas garantias quanto forem necessárias para a punição do autor.

Portanto, letra “D”.

Aos estudos.

Tentativa e outras coisas

Pessoal, estamos de volta!

Primeiro, gostaria de desejar a todos um 2012 de muitas realizações e conquistas! Que seus sonhos sejam realizados!

Pois bem, em homenagem ao MP/SP, que inicia suas provas orais hoje, comento uma questão que foi cobrada na preambular de 2005 e que tem muita chance de ser cobrada no oral. Antes de tudo, boa sorte aos que vão fazer a prova oral.

Vamos lá!

É unicamente correto afirmar que

(A) o delito de quadrilha só se consuma com a prática de qualquer delito pelo bando ou por alguns de seus integrantes.

(B) ao dispor sobre crimes tentados, o Código Penal prevê possibilidade de casos com resposta penal equivalente à dos consumados.

(C) em se tratando de contravenção penal, a punibilidade da tentativa segue as regras do Código Penal.

(D) crime falho é outra designação dada à tentativa imperfeita.

(E) o Código Penal condiciona o reconhecimento da modalidade tentada de determinado crime à existência, na Parte Especial, de previsão específica quanto à sua admissibilidade.

Alternativa “A”: o crime de quadrilha ou bando (art. 288, CP) consuma-se com a efetiva associação de seus membros (que deverão ser mais de três) para o fim (olha o elemento subjetivo do tipo aqui!) de cometer crimes. No entanto, para a consumação não é necessário que os crimes sejam cometidos. Errada.

Alternativa “B”: Em regra, a punibilidade do crime tentado é 1/3 a 2/3 menor que a do crime consumado. Entretanto, há no CP os chamados crimes de atentado, que são delitos nos quais a tentativa é punida da mesma forma que o crime consumado (ex. art. 352, CP). Correta.

Alternativa “C”: Por expressa disposição legal (art. 4º da LCP), as contravenções penais não admitem tentativa. Muita atenção a isso! Errada.

Alternativa “D”: A tentativa perfeita é aquela em que a agente esgota os meios de execução do crime e mesmo assim, por circunstâncias alheias a sua vontade, não consegue consuma-lo. Dá-se a tentativa imperfeita quando o agente inicia o crime, mas, por circunstâncias alheias a sua vontade, não consegue esgotar os meios de execução, não se realizando, consequentemente, o resultado. A expressão “crime falho” se refere à tentativa perfeita. Errado.

Alternativa “E”: a tipificação do crime tentado é feita por subordinação mediata (ou indireta). Ou seja, combina-se o tipo do crime com a norma de extensão do art. 14, inciso II, do CP. Dessa forma, não há necessidade de haver previsão específica, quanto à sua admissibilidade, na parte especial do CP.

Sabemos que a admissibilidade da tentativa se relaciona a classificação do crime como sendo plurissubsistente, que é aquele constituído por vários atos, que fazem parte de uma única conduta. Errada.

Aos estudos!

Se 2012 promete, vamos fazê-lo cumprir!