Crime permanente

Pessoal, julgado interessante noticiado no último informativo de jurisprudência do STJ. In verbis:

No habeas corpus, o paciente, condenado pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico internacional de drogas, postulava a retificação da sua guia de recolhimento para que constasse como data do delito o dia 5/9/2006, conforme fixada para o corréu, em observância ao princípio da isonomia, propiciando-lhe, assim, a progressão de regime após o cumprimento de 1/6 da pena, nos termos da antiga redação da Lei n. 8.072/1990. A Turma, por maioria, denegou a ordem sob a afirmação de que, tratando-se de condenado por delito de natureza permanente, incide a legislação vigente ao tempo da cessação dos atos executórios, ainda que mais gravosa. Na espécie, as atividades criminosas se ultimaram com a prisão de diversas pessoas, inclusive com a do paciente em 11/4/2008. Dessa forma, considerada a data do cometimento do delito – 11/4/2008 –, aplica-se ao paciente, para a progressão prisional, os parâmetros estabelecidos na novel legislação (Lei n. 11.464/2007), ou seja, o cumprimento de 2/5 da pena, aos condenados por crimes hediondos ou equiparados. Destacou o Min. Og Fernandes que, não obstante constar, na guia de execução do corréu, data diversa por suposto equívoco do Juízo da Execução, esta não poderia ser utilizada em benefício do paciente, sob o manto da isonomia. Vale dizer, um erro não justifica o outro. HC 202.048-RN, Rel. originário Min. Sebastião Reis, Rel. para o acórdão Min. Og Fernandes, julgado em 15/5/2012.

Dois entendimentos em um só julgado!

Primeiro: os crimes de tráfico de drogas e associação para o tráfico, segundo o STJ, são delitos permanentes. Mas o que é mesmo crime permanente? É o delito cuja consumação se prolonga no tempo.

Pois bem, disto decorre inúmeros efeitos práticos, dos quais podemos destacar: possibilidade de prisão em flagrante enquanto não cessar a permanência; termo inicial da prescrição da pretensão punitiva no dia em que cessou a permanência (art. 111, III, CP); aplicação da lei mais gravosa, ainda que o crime tenha se iniciado na vigência da lei mais benéfica, não cessando sua permanência na vigência da lei gravosa.

Assim julgou o STJ. Ao considerar que os delitos de tráfico de drogas e associação para o tráfico são crimes permanentes, firmou entendimento de que, enquanto não cessada a permanência, a infração continuava a se consumar.

Dessa forma, lei mais gravosa se aplicava ao caso, pois entrou em vigência durante a permanência criminosa. Esse, aliás, é o entendimento sumulado do STF, em seu enunciado 711: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência.

Aos estudos.

Liberdade no Tráfico

Pessoal, julgado interessante no STF, noticiado no último informativo.

O plenário da Corte, ao julgar o HC 104.339/SP, declarou a inconstitucionalidade da expressão “e liberdade provisória”, constante do art. 44, caput, da Lei 11.343/2006 (Os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1º, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos).

Os ministros entenderam que a vedação abstrata à liberdade provisória conflitaria com outros princípios também revestidos de dignidade constitucional, como a presunção de inocência e o devido processo legal.

Além do mais, os ministros ressaltaram que se deve sempre fazer a individualização do caso, fundamentando de forma concreta as razões pelas quais se faz imprescindível a custódia cautelar.

Necessário fazer algumas considerações a respeito desta decisão.

Primeiro: trata-se de decisão tomada pelo órgão Pleno do STF, portanto, exterioriza o pensamento do Tribunal a respeito da inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória no crime de tráfico. Sabe ainda que compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição. Disto resulta a importância do posicionamento.

Entretanto, nota-se que que a declaração de inconstitucionalidade se deu incidenter tantum, ou seja, por meio de controle difuso de constitucionalidade. Em outras palavras, a inconstitucionalidade não foi objeto do pedido, mas causa de pedir; se prestou a fundamentar o pedido, mas não fez parte integrante deste.

Dessa forma, a decisão operou efeitos intra partes (somente entre as partes do processo) e ex tunc (retroage à data da publicação da lei). Caso se queira dar efeito erga omnes à decisão, mister se faz adotar a forma do artigo 52, inciso X, da CF, ou editar súmula vinculante com seu conteúdo.

Vejam que a decisão, apesar de ser importante precedente, não gera efeitos automáticos. Quem quiser se beneficiar do entendimento deverá ajuizar ação (provavelmente HC ou pedido de liberdade provisória). Agora vem a pergunta que derruba: o juiz de primeiro grau deverá seguir a decisão do STF, que declarou inconstitucional o termo?

Até algum tempo atrás era pacífico de que esta decisão não vincularia o juiz de primeiro grau. Era... Até o STF conhecer de uma Reclamação ajuizada por ofensa à decisão (em sede de controle difuso de constitucionalidade) que declarou inconstitucional a proibição de progressão de regime nos crimes hediondos.

Como se sabe, a Reclamação é peça pertinente a preservar a competência do Tribunal ou garantir a autoridade das suas decisões. Então, o STF, ao receber a aludida reclamação, teria atribuído efeito vinculante às decisões tomadas em controle difuso de constitucionalidade?

Desse questionamento surgiu a teoria da transcendência dos motivos determinantes. A teoria faz a seguinte diferenciação: uma coisa é a prestação da tutela jurisdicional, outra são os fundamentos levados em conta para se tomar a decisão. Quanto aos fundamentos, se diferencia ratio decidendi e obter dictum; este diz repeito aos argumentos adjacentes, os quais não influem na decisão, enquanto àquele refere-se aos motivos que fundamentam a decisão. Assim, por esta teoria, os fundamentos determinantes (ratio decidendi) de uma questão operariam efeitos fora do processo.

Vamos fazer o seguinte raciocínio: Quem é o órgão competente para “dar a última palavra” em matéria de constitucionalidade? O STF. Se a decisão tomada pelo órgão Pleno do STF traduz o pensamento da corte sobre a questão, conclui-se que, quando este se pronuncia a respeito da constitucionalidade de algum dispositivo legal, tem-se que tal questão stare decisis, ou seja, já está decidida por quem de direito.

Com isso, entendimentos dos demais órgãos do Poder Judiciário que vão de encontro com o posicionamento do Pleno do STF são desprovidos de técnica processual, uma vez que esta questão (inconstitucionalidade da vedação à liberdade provisória nos crimes de tráfico) já está decidida pelo órgão competente para tanto. Caberia ao julgador apenas adequar as razões ao caso concreto.

Ademais, de acordo com o art. 557 do CPC, o recurso em confronto com súmula ou com jurisprudência dominante do respectivo tribunal, do Supremo Tribunal Federal, ou de Tribunal Superior poderá ser julgado monocraticamente.

Aos estudos!