Aborto

Pessoal, vamos refletir um pouco a respeito do artigo 128 do Código Penal. Diz ele:

Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico:

        I - se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

        II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

O artigo traz as hipóteses em que estão autorizadas as práticas abortivas. Vamos fazer uma análise da natureza jurídica delas.

Classificar por natureza jurídica significa agrupar institutos que tenham entre si pontos coincidentes. Portanto, deve-se levar em conta mais o seu conteúdo e menos a sua forma.

Pois bem, em relação ao inciso I, aborto necessário, praticamente não há divergência. Trata-se, como se pode ver, de causa de exclusão da ilicitude, na modalidade estado de necessidade. Sacrifica-se a vida intrauterina para se preservar a vida da mãe.

No entanto, quanto à natureza jurídica do inciso II, há diversos entendimentos.

Tem prevalecido que o inciso II também se trata de causa de exclusão da ilicitude, na modalidade de exercício regular do direito. Os adeptos desta corrente dizem que a lei foi clara ao dispor que não se pune o aborto (causa objetiva) e não o médico (causa subjetiva). Como a exclusão recai sobre o crime e não sobre a pessoa, fica evidente, segundo este pensamento, que fica excluída a ilicitude do fato. Vejam que é uma interpretação estritamente literal da lei.

Um segundo entendimento diz que há, na verdade, ausência de fato típico. Fundamentam de duas formas:

Primeiro: o fato seria atípico considerando-se a tipicidade conglobante (Zaffaroni). A tipicidade conglobante se compõe da tipicidade formal (adequação do fato ao tipo penal) e da tipicidade material (adequação do fato como contrário ao ordenamento jurídico considerado como um todo). Assim, apesar se enquadrar na norma, o aborto sentimental estaria autorizado pelo ordenamento jurídico, o que lhe retira a tipicidade material.

Segundo: o fato seria atípico considerando-se a imputação objetiva. Como já foi abordado neste blog, a imputação objetiva opera no campo do nexo causal. Ausente a imputação objetiva não há nexo causal entre a conduta e o resultado, deixando de existir, portanto, fato típico. Observem que para haver imputação objetiva a conduta do agente deve criar um risco proibido para o bem jurídico protegido. O aborto sentimental cria um risco permitido pelo ordenamento jurídico, o que retira a imputação objetiva.

Para uma terceira corrente há exclusão da culpabilidade, na modalidade de inexigibilidade de conduta diversa. Como se sabe, culpabilidade é o juízo de reprovação pessoal que se faz sobre a conduta ilícita do agente. Não há como se exigir da gestante, vítima de estupro, e do médico, conduta diversa do aborto.

Entendo ser a terceira corrente mais técnica e acertada, pois procura classificar o instituto não pela sua forma, mas pelas suas características.

Vale ressaltar que é a terceira corrente que fundamenta o aborto eugênico (feto anencéfalo).

Aos estudos.

Teoria do crime

Mais uma vez a prova preambular do MP/DFT foi de lascar! Com uma prova neste nível, poucos conseguiram atingir a nota mínima para passar à segunda fase. Vejam esta questão:

Aprecie as seguintes assertivas relativas à teoria do crime, marcando a alternativa correta:

A O ponto de identidade entre dolo eventual e a culpa inconsciente reside na representação da possibilidade de produção do resultado, consentida, no primeiro caso, e repelida, no último.

B A imprudência é relacionada com a atitude positiva do agente, percebendo-se no seu atuar o desleixo, a desatenção ou a displicência.

C A teoria objetivo-formal justifica a punibilidade da tentativa tendo por base a exteriorização da vontade do autor, contrária ao direito.

D A definição do consentimento do ofendido como hipótese de atipicidade ou de justificação da conduta é dependente do tipo penal de que se trata no caso concreto.

E São causas supralegais de exclusão de ilicitude: insignificância penal, consentimento do ofendido, adequação social da conduta.

Vamos a analise:

Alternativa “A”: A assertiva estaria correta se tratasse da culpa consciente. No entanto, como sabemos, na culpa inconsciente não há a previsão na produção do resultado. Mas não se esqueçam: a previsibilidade do resultado (ou seja, a possibilidade de previsão do resultado em condições normais) é requisito obrigatório de todo crime culposo e não se confunde com previsão do resultado, que é a antevisão do resultado pelo agente. Errada.

Alternativa “B”: realmente a imprudência é relacionada com a atitude positiva do agente, no entanto o desleixo, a desatenção ou a displicência são atos relativos à negligência. Errada.

Alternativa “C”: a assertiva descreve a teoria subjetiva da punibilidade da tentativa, na qual é levada em consideração a vontade do agente. A teoria objetivo-formal, formulada por Beling, diz, grosso modo, que se pune a tentativa quando o agente inicia a prática do núcleo do tipo, ou seja, quando o criminoso começa a praticar qualquer das condutas descritas no tipo penal. Errada.

Alternativa “D”: correta, uma vez que o consentimento do ofendido somente tem incidência nos crimes que protejam bens disponíveis.

Alternativa “E”: a insignificância penal é causa supralegal de exclusão da tipicidade. Errada.

Aos estudos!